LEN, résumé de la seconde lecture du Sénat

En seconde lecture de la LEN, les sénateurs ont finalement supprimé l'obligation de surveillance par les hébergeurs des contenus qu'ils hébergent, et celle du filtrage par les fournisseurs d'accès des contenus qu'ils transportent. Ils ont procédé à plusieurs modifications du texte, pas toujours anodines.

La discussion a commencé avec la reconnaissance par le gouvernement, représenté par Patrick Devedjian (ministre délégué à l'industrie, qui a pris la place de Nicole Fontaine chez Raffarin III), de la non conformité de cette mesure controversée par rapport à la directive européenne, et, in fine, de son inutilité :

Je souhaite attirer votre attention sur un amendement adopté par l'Assemblée nationale, que le Sénat avait déjà rejeté en première lecture. Il s'agit de soumettre les hébergeurs à une obligation de surveillance des contenus hébergés en recherchant les sites à caractère pédophile, négationniste, antisémite ou raciste, sans attendre d'avoir été alertés. L'objectif poursuivi est évidemment partagé par chacun d'entre nous. Mais la Commission européenne nous l'a confirmé : cette disposition ne serait pas conforme à la directive, qui écarte une telle obligation de surveillance. Le débat a le mérite d'attirer l'attention sur un grand problème de société. Comment concilier la responsabilité des hébergeurs et celle des familles ? Quel est le dispositif le plus efficace, sachant que le dernier mot revient au juge de la recherche de l'infraction à la police ?
Des contacts pris avec les fournisseurs d'accès à internet, les industries culturelles, et les représentants des familles, il ressort qu'aucune solution ne peut assurer seule la prévention de l'exposition des jeunes à des contenus préjudiciables. Une réponse pertinente suppose d'associer des leviers juridique, technique et pédagogique avec une volonté politique affirmée.
Il faudra in fine aboutir à un dispositif équilibré, qui engagerait les fournisseurs d'accès internet à signaler les sites pédophiles ou incitant à la haine raciale, et permettrait une meilleure information des familles, qui pourraient disposer de logiciels de contrôle parental de qualité. Cette préoccupation a d'ailleurs été intégrée aux programmes de recherche du ministère de l'Industrie.

M. Sido, rapporteur de la commission des affaires économiques, souligne une approche plus raisonable du problème, admet l'infaisabilité technique et économique de l'obligation de surveillance, et redonne sa place au juge, arguments qui ont été développés en long en large et en travers par les prestataires et utilisateurs d'internet avant que les sénateurs n'en reprenne la sagesse à leur compte :

Comme les députés, les sénateurs éprouvent la plus grande répulsion à l'égard de certains contenus malheureusement accessibles par internet. Votre commission tient à en préserver les enfants, mais elle estime qu'il faut raison juridique garder.
C'est pourquoi elle n'a pas jugé possible d'imposer aux hébergeurs une obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent. Il est en effet infaisable techniquement et extraordinairement coûteux d'imposer une telle surveillance en amont, alors que ces contenus peuvent changer d'hébergement très facilement et être modifiés à tout instant. Le coût d'une telle mesure serait disproportionné eu égard à sa très maigre efficacité. Il est effectivement très difficile de concilier les impératifs de protection de la jeunesse et l'existence du « web » mondial qui ignore les frontières et a vocation à pénétrer dans tous les foyers.
Une étude juridique approfondie a également démontré que l'obligation de surveillance des contenus posée par les députés n'est pas compatible avec la directive communautaire qu'il nous revient de transposer.
C'est donc à une tâche très difficile que s'est attelé le groupe de travail constitué par la commission. Il est parvenu, à la lumière des exemples étrangers, notamment luxembourgeois, à proposer une solution équilibrée qui répond à la nécessité de protéger nos enfants et aux impératifs de la directive communautaire. Cette solution nous paraît réaliste, car elle promeut l'autodiscipline des acteurs de l'internet et s'appuie sur le juge.

Parmi les amendements adoptés, on notera :

Amt n°89 -- les mots : "communication publique en ligne" sont remplacés par "communication au public en ligne"
Amt n°1 -- l'article 1er C est supprimé. L'article 1er est par conséquent revu (amt n°2 rect.) -- La définition très générale du courrier électronique reste identique.
L'Amt n°41 définit la notion de standard ouvert : "On entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange, et tout format de données dont les spécifications techniques sont publiques et ~~sans restriction d'accès~~sans restriction ni d'accès ni de mise en uvre, interopérable, développé ou reconnu selon un processus consensuel~~, et dont la mise en uvre peut être réalisée sur différentes plates-formes~~." (sur les modifications, voir s/amt n°93)
L'Amt n°7 modifie le garde-fou contre la dénonciation illégitime d'un contenu en vue de son retrait : "Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende." Là il faudrait l'avis d'un juriste pour déterminer la subtilité du changement que j'ai un peu de mal à cerner.
L'Amt n°8 qui rend automatique l'engagement de responsabilité des prestataires lorsque leurs sont communiqués les éléments listés à l'article 2 alinéa 5, supprime le flou artistique introduit par la notion de procédure facultative de dénonciation. Il lui donne, simplement, un caractère formel.
L'amt n°80 supprime l'obligation de filtrage des FAI et les encourage "à élaborer une charte de bonne conduite afin d'empêcher les infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227?23 du code pénal."
L'amt n°9 institue un ordre dans la chaîne des responsabilité des prestataires, plaçant les hébergeurs avant les fournisseurs d'accès devant une injonction de l'autorité judiciaire (le fournisseur d'accès n'est enjoint qu'à défaut de présence d'un hébergeur).
L'amt n°45 et son s/amt n°90 n'ont l'air de rien, mais montrent une sensibilisation consensuelle remarquable des sénateurs sur les standards ouverts.
L'amt n°74 introduit l'obligation faite au directeur de la publication, sous peine d'amende, de publier un droit de réponse sous trois jours, dans les mêmes conditions que pour la presse.
L'amt n°38 rect. modifie de manière significative la prescription des crimes et délits de diffamation, injure ou provocation, déjà encadrés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Il introduit une différence de traitement importante entre la presse, qui reste couverte par la courte prescription de trois mois et ce sur tout support dont internet, et les autres qui se voient soumis à un délai de prescription qui ne court qu'à partir du retrait de l'information incriminée et non de sa publication comme pour la presse. Je suis en désaccord profond avec le sénateur Trégouët lorsqu'il justifie cette différence de traitement ainsi "Face à la multitude d'informations mises en ligne, qui peuvent être mises à disposition du grand public pendant longtemps à la différence de la presse, la détection d'un message source de diffamation ou de toute autre infraction est rendue difficile pendant le délai de trois mois à compter de la publication." Bien au contraire, ma pratique du web me montre tous les jours qu'il est infiniment plus facile de détecter l'apparition d'une information en ligne que dans la presse papier. En outre ce dispositif va permettre à la presse de maintenir en ligne une information litigieuse dont la publication est prescrite, mais revient dans les faits à supprimer le bénéfice de la prescription à tous les autres éditeurs puisque leur responsabilité peut être mise en cause tant que l'information reste publiée et jusqu'à trois mois après son retrait. Je me demande si une telle inégalité de traitement peut être disputée devant le Conseil constitutionnel.

Où l'on voit l'importance qu'une mobilisation citoyenne peut avoir sur un projet de loi et la réflexion de nos représentants politiques, mobilisation qui est évoquée à de nombreuses reprises par les sénateurs, les promoteurs du projet (1 et 2), ou quelques poids lourds en période électorale (Santini, DSK).

Où l'on voit également, à travers les explications de l'amendement n°38 rect. les problèmes de décalage par rapport au droit existant qu'introduit la création d'un corpus législatif autonome pour internet. Cet exemple, et celui de la définition excessivement générale du courrier électronique introduite par la LEN, doit rendre chacun très vigilant quant à la tentation qu'ont certains députés d'imprimer leurs vues, souvent moralistes et réactionnaires, sur ce domaine qu'ils connaissent fort mal et donc craignent, quand ils ne sont pas manipulés par des lobbies (pour les mêmes raisons de peur et de méconnaissance d'ailleurs).

Ces modifications du texte imposent maintenant son passage en commission paritaire mixte qui devra l'adopter et le soumettre à nouveau aux deux chambres. La LEN n'est donc pas encore près du statut de loi et peut encore subir des modifications (ce que je ne crois pas au vu des coups de semonce de l'Europe face à la lenteur de la France à transcrire ses directives).

J'attendrai la publication du texte définitif adopté par le Sénat avant de conclure, notamment sur les nouveautés comme la prescription des publications, mais il est clair que l'essentiel des dispositions controversées a été supprimé ou corrigé de manière à satisfaire la plupart des revendications exprimées par les acteurs de l'internet français. Et c'est une bonne chose.

P.S. Dans ce débat, j'ai noté une perle sur les standards ouverts qui va me donner l'occasion de revenir bientôt sur les boites noires que sont les machines à voter récemment adoubées par l'administration du ministère de l'intérieur.

Liens :

Dossier LEN du Sénat
Petit loi (texte provisoire)
Liste des amendements